杭州市余杭区人民政府
行政复议决定书
余政复决[2020]167号
申请人：罗某，身份证住址湖南省某市。
被申请人：杭州市余杭区市场监督管理局，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道西928号。
法定代表人：胡昕，局长。
第三人：杭州某公司，住所地浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：葛某。
复议请求：撤销被申请人作出的杭余市监罚处[2020]84号《行政处罚决定书》，责令被申请人重新作出行政处罚决定。
申请人因上述行政争议，于2020年5月7日向本机关申请行政复议，经补正及案前调解，本机关于2020年6月23日依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关于2020年8月17日决定延长审理期限三十日。本案现已审理终结。
申请人称：申请人于2019年10月21日购买被举报人杭州某公司（以下简称某公司）开设的**店铺“某旗舰店”中的2019款苹果MacbookPro512G笔记本电脑，页面产品参数宣传刷新率“240Hz、CPU英特尔酷睿i9-9980HK”，实际经申请人测试屏幕刷新率为60Hz，CPU为i9-9980H，宣传与实际不符，其行为违反《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，涉嫌发布虚假广告和欺诈消费者。申请人认为，被申请人作出的杭余市监罚处[2020]84号行政处罚决定书认定事实错误，程序违法，适用法律错误，理由如下：一、被申请人在案涉行政处罚决定书中认定“被举报人主动下架整改……调查前主动联系消费者……”系虚构事实，以“调查前”规避违法执法。事实上，被举报人在申请人举报前从未主动联系过申请人。二、被申请人行政处罚书中认为“被举报人虚假宣传不存在主观故意性”，而《中华人民共和国行政处罚法》未授权被申请人认定上述问题。三、被举报人未获得利润不能证明对申请人的购买未产生影响，被举报人也未消除或者减轻违法行为危害后果（被申请人查明的4台），被申请人适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项系适用法律错误，滥用行政处罚权。
综上，请求复议机关支持申请人的复议请求。
申请人同时提交的证据材料有：1.订单信息；2.物流信息；3.与被举报人聊天记录；4.聊天记录内的照片；5.订单快照；6.mac系统下查询参数；7.win系统下查询参数；8.举报信；9回复函。
被申请人称：被申请人于2019年12月18日收到申请人举报，反映其在被举报人某公司开设的**店铺“某旗舰店”购买的2019款苹果MacbookPro512G笔记本电脑，页面产品参数宣传刷新率“240Hz、CPU英特尔酷睿i9-9980HK”，实际经申请人测试屏幕刷新率为60Hz，CPU为i9-9980H，系宣传与实际不符，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定。
被申请人于2019年12月25日作出立案决定，并于当日出具立案告知回复函（余）市管函告字[2019]1225-2号通过挂号信邮寄告知申请人。被申请人于2020年2月27日作出杭余市监罚处[2020]84号行政处罚决定，于2020年3月2日出具处罚结果告知回复函（余）市管函告字[2020]0302-1号，并通过挂号信邮寄告知申请人，被申请人的立案告知及处罚结果告知行为均符合法定程序。
关于申请人在申请书中提出的被申请人使用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款对被举报方减轻处罚，适用法律错误，要求撤销的问题，被申请人认为申请人的案涉复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的受理范围和受理情形。此行政处罚决定是对被举报人某公司做出，申请人非行政相对人，在举报时不涉及举报奖励处罚金额多少，故该处罚决定与申请人不存在利害关系。而申请人也未提供任何证据证明此决定侵犯其何种合法权益，被申请人认为对其复议请求复议机关应当不予受理。
针对申请人此次复议申请反映的问题：1.申请人称被举报人仅在2019年12月18日之后电话联系过举报人，并称赔偿太多要求让工商部门处理，故认为被申请人减轻理由中用“调查前”来规避违法行为。被申请人认为，首先被举报人在接到举报后确实联系了举报人调解，并且做出了同意其退货退款并承担运费的调解意见，双方就赔偿问题无法调解一致。被举报人于2019年12月27日作调查询问笔录前已自行联系举报人协商。被申请人陈述的事实与申请人阐述一致，并不存在虚构事实的情况。另，被申请人认为被举报方同意退货退款也是主动减轻危害后果的行为，适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”的规定，减轻处罚并无不妥。2.申请人称被申请人在行政处罚中认定“被举报人虚假宣传不存在主观故意性”，应“法无授权即禁止”。被申请人认为，被举报人不存在虚假宣传的主观故意性可以从**后台参数设置界面截图、苹果官网配置截图、**后台屏幕刷新率证明、产品外包装实物照片等证据证明，该情节虽无法律法规将其列入考量虚假宣传是否成立的条件，但有充分证据证明其不存在主观故意性，是被申请人认为其违法行为情节轻微，依法应当减轻的理由。被申请人依据《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十五条第一项及第六项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一)积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；（六）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的；”被举报人的违法行为予以减轻处理，符合被申请人上级部门制定的裁量原则，2020年1月16日经被申请人案件审理委员会讨论一致通过同意减轻处罚，此案件是被申请人作为行政执法部门行使规范自由裁量权的表现。3.申请人称被举报人未获得利润不能证明对申请人的购买未产生影响，被举报人也未消除或减轻危害后果（被申请人查明的4台），认为被申请人适用减轻法律错误。被申请人认为，被举报人未获得利润，从过罚相当原则考虑，减轻处罚额度，是从有利于行政相对人的角度处罚，并无不当。另外，被申请人并未表述被举报人的行为对购买人未产生影响，相反已认定被举报人违法并作出行政处罚。而被举报人愿意退货退款虽未消除危害后果，但属于减轻危害后果，而申请人购买的产品为苹果电脑，产品质量未发现问题，申请人也未提供证据证明被举报人此虚假宣传行为造成了何种危害后果。同时，疫情期间各地都在支持复产复工，而电商作为余杭区相当有经济活力的一块经济增长点，在出现首次违法、又不存在主观故意的情形下，被申请人作为行政部门作出的行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》过罚相当以及处罚与教育相结合的原则。
综上，请求余杭区人民政府依法驳回申请人的复议申请。
被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.行政处罚决定书、送达回证及委托书；2.案件来源登记表、消费者举报记录单、举报信、立案审批表；3.回复函；4.说明函、交易快照；5.询问笔录、书证材料；6.案件调查终结报告、审核意见、讨论记录、审批表、行政处罚告知、结案报告等；7.回复函。
第三人在法定期限内未提交书面陈述意见及证据材料。
现本机关查明事实如下：2019年10月21日，申请人在被举报人开设的**店铺“某旗舰店”处购买了一台2019款苹果MacbookPro512G笔记本电脑，交易订单编号为6749******。该商品页面产品宣传参数刷新率为“240Hz、CPU英特尔酷睿I9-9980HK”。经被申请人查明，实际测试屏幕刷新率为60Hz，Cpu为酷睿i9-9980H。
2019年12月18日，被申请人收到申请人举报，反映其购买的案涉苹果笔记本电脑参数宣传与实际不符，涉嫌违法宣传和欺诈消费者。同年12月25日，被申请人对该案予以立案，同日，以（余）市管函告字[2019]1225-2号《回复函》邮寄告知申请人。
2019年12月27日，被申请人执法人员向被举报人进行调查询问，并制作了《询问笔录》。被举报人在询问笔录中对宣传产品参数与实际不一致的事实供认不讳，并辩称，屏幕刷新率系因工作人员过失错标，而Cpu系从**后台已有数据选项中选填的近似项，无法自行添加实际数据，被举报人涉嫌违法行为不存在主观故意。同日，被申请人向被举报人提取了购进发票复印件、营业执照、英特（尔）官网截图、身份证复印件、**后台参数设置界面、苹果官网配置图、下架证明、**后台屏幕刷新率证明、产品外包装实物照片、销量截图等证据材料。上述证据材料显示，被举报人2019年10月21日至2019年11月11日期间共售出4台同型号苹果笔记本电脑，售价19088元、18989元各两台，总价为人民币76154元；4台同型号苹果笔记本电脑进价为人民币77891.97元；英特尔官网显示的intelCorei9系统Cpu型号为i9-9980HK；苹果官网显示的MacbookPro512G参数为2.6GHz6核第九代intelCorei7处理器，无屏幕刷新率和Cpu具体参数；在**后台参数设置界面中的“实际CPU”一栏输入i9-9980H可选择项为“英特尔酷睿i9-9980HK”。
2020年2月20日，经集体讨论及审批，被申请人作出杭余市监处告[2020]60号《行政处罚告知书》，拟对被举报人处罚款5000元人民币的行政处罚，并于次日直接送达被举报人，被举报人未提出陈述和申辩。同年2月27日，被申请人作出杭余市监罚处[2020]84号《行政处罚决定书》，认定被举报人存在虚假宣传的违法行为，故决定对被举报人处以罚款人民币5000元的行政处罚，该决定书载明：“当事人做此虚假宣传不存在主观故意性……承办单位认为其情形符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项……的规定，故决定减轻处罚”。次日，被申请人将该处罚决定直接送达被举报人，被举报人未提出陈述和申辩。
2020年3月2日，被申请人作出（余）市管函告字[2020]0302-1号《回复函》告知申请人案涉行政处罚决定，并于次日向申请人寄出。
另查明，被举报人在案涉处罚决定作出前已下架案涉商品。
以上事实有行政处罚决定书、送达回证及委托书、案件来源登记表、消费者举报记录单、举报信、立案审批表、回复函、说明函、交易快照、询问笔录、书证材料、案件调查终结报告、审核意见、讨论记录、审批表、行政处罚告知、结案报告等、回复函、订单信息、物流信息、与被举报人聊天记录、聊天记录内的照片、订单快照、mac系统下查询参数、win系统下查询参数等证据证实。
本机关认为，本案的争议焦点为：1.申请人与杭余市监罚处[2020]84号《行政处罚决定书》是否存在利害关系；2.被申请人对被举报人作出的案涉行政处罚决定是否合法。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条以及《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（〔2013〕行他字第14号）之规定，对举报人与行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为是否具有利害关系，进而对举报人是否具有行政复议申请人资格进行的界定，取决于举报人是否“为维护自身合法权益而举报相关违法行为人”。本案，申请人作为案涉商品买卖合同的买受人，亦是虚假宣传行为的受害人，结合在案证据，可以证明申请人是为了维护自身合法权益进行举报。此外，申请人的投诉举报虽暂不涉及赔偿或获得奖励事宜，但案涉处罚决定对被举报人违法行为的定性及法律适用，对申请人能否获得赔偿或奖励存在实质影响，故申请人与案涉《行政处罚决定书》之间存在利害关系，可以作为适格行政复议申请人。
关于争议焦点二，职权方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”据此，被申请人作为县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对被举报人涉嫌虚假宣传的违法行为具有查处的职权。
程序方面，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款规定：“市场监督管理部门依据监督检查职权发现违法行为，或者收到投诉、申诉、举报、其他机关移送（移交）、上级机关交办的案件，应当自发现违法行为或者收到相关材料之日起7个工作日内制作案件来源登记表并予以核查，决定是否立案或者移送（移交）等其他处理；特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案或者移送（移交）等其他处理”；第五十五条规定：“法律、法规没有明确规定的，市场监督管理部门应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否继续延期，但延期的期限一般不超过90日。”本案，被申请人于2019年12月18日收到申请人的举报后，于同年12月25日予以立案。2020年2月27日，被申请人作出案涉行政处罚决定书，并依法告知被举报人享有陈述、申辩等权利。综上，被申请人案涉行政行为程序合法。
实体方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”该法第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”该法第二十五条规定：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。本案，被举报人将其在**平台销售的2019款苹果MacbookPro512G笔记本电脑的具体参数标高至240Hz、intelCorei9-9980HK，足以引起消费者的错误认识，构成虚假宣传的违法行为。但结合在案证据来看，主观上，被举报人以低于进价的销售价格对外销售，不具有通过欺诈消费者获取非法利益的故意；客观上，被举报人销售案涉商品周期短，数量少，未获取利润，对市场竞争秩序的危害较小。此外，鉴于被举报人存在于案涉行政处罚决定作出前主动下架相关商品，积极联系申请人进行协商，并作出退货退款承诺的情节，被申请人依据上述规定对被举报人减轻处罚，并无不妥。
据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：
维持被申请人于2020年2月27日对被举报人杭州某公司作出的杭余市监罚处[2020]84号《行政处罚决定书》。
如不服本复议决定，可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
二〇二〇年九月七日