杭州市余杭区人民政府

行政复议决定书

余政复决[2020]267号

申请人：余某某，男，汉族，1991年2月出生，身份证住址：福建省晋江市。

被申请人：杭州市余杭区市场监督管理局，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道西928号。

法定代表人：胡昕，局长。

复议请求：1.撤销被申请人于2020年7月14日作出的（余）市管函告字[2020]******号《回复函》中不予立案的处理决定；2.责令被申请人重新作出处理。

申请人因上述行政争议，于2020年8月3日向本机关申请行政复议，经补正和调解，本机关于2020年9月16日依法受理并进行了审理。2020年11月10日，经行政复议机关负责人批准，本机关决定延长行政复议期限三十日。本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2020年7月4日通过挂号信向被申请人举报杭州余杭区某某街道某某商行(某平台店名:某某店)（以下简称：“某某商行”）销售非法添加钙的进口食品。之后，申请人收到被申请人于2020年7月14日作出的书面回复，被申请人告知“被举报人未在实地开展经营活动(即无法联系到被举报人)”。

    申请人认为，被申请人的上述回复违法，理由如下:第一、管辖权问题。如本案不属于被申请人管辖，被申请人应当依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条、中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条第一款的规定移送至有管辖权的部门 （包括但不限于网络交易平台所在地的市场监管部门）处理。如本案不属于市场监管部门的受理范围，应依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条的规定移送至其他有关机关处理。第二、被申请人存在包庇渎职行为。申请人于2020年7月20日通过浙江省统一政务咨询投诉举报平台向杭州市余杭区税务局投诉举报被举报人未开具发票，杭州市余杭区税务局已责令被举报人向申请人开具发票。杭州市余杭区税务局可以找到被举报人，但被申请人却找不到，是被申请人想包庇被举报人。第三、无法现场检查不意味着无法调查取证。现场检查只是调查取证的一种方式，被申请人可以依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十三条的规定收集和调取电子数据作为证据。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条第一款第（四）项、《中华人民共和国电子签名法》第七条、《网络交易管理办法》第四十四条的规定，电子数据是可以作为证据的，即使被举报人下落不明，并不影响被申请人进行调查取证。第四、不存在商家下落不明。经营者申请食品经营许可证，依据《食品经营许可管理办法》第四条的规定实行一地一证原则。依据《食品经营许可管理办法》第十六条第一款的规定，被申请人须对其进行现场核查，所以不存在经营者下落不明的问题。如果经营者真的下落不明，被申请人应当依据《食品经营许可管理办法》第二十七条第二款的规定注销或吊销经营者的食品经营许可证。第五、未向网络交易平台提出协助调查属于未履行全面调查职责。被申请人可以依据《网络食品安全违法行为查处办法》第二十六条第三款的规定，通过要求网络交易平台协助调查，联系上被举报人。第六、没有书面函告网络交易平台关闭被举报的网店。被举报人的网店至今还在正常经营中，被申请人应当依据《网络食品安全违法行为查处办法》第二十六条第三款的规定要求网络交易平台关闭被举报人的网店。第七、未向网络交易平台所在地的市场监管局提出协助调查属于未履行全面调查职责。即使被申请人无权要求网络交易平台协助其查找被举报人或者网络交易平台不配合协助调查，被申请人可以依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十二条的规定委托网络交易平台所在地的市场监管部门协助调查取证。第八、举证责任。依据《行政复议法》第二十八条第一款第四项、《行政复议法实施条例》第四十六条及《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第六条的规定，被申请人应当提供证据证明其已经履行全面调查职责，否则应当承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第六十条第（一）项的规定，被申请人在行政复议期间收集和补充的证据，不得作为认定具体行政行为合法的依据。

综上，申请人向本机关申请行政复议。

申请人同时提交的证据材料有：1.身份证复印件及公证书；2.利害关系说明书；3.符合受理条件说明书；4.无需举证说明书；5.最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复；6.指导案例77号：罗某某诉吉安市物价局物价行政处理案；7.订单记录；8.挂号信封面及收据；9.举报书及附件；10.（余）市管函告字[2020]******号回复函；11.余杭区税务局针对申请人关于杭州余杭区某某街道某某商行未开发票的投诉举报答复意见；12.（2018）粤******号行政判决书；13.开箱视频。

被申请人答复称：被申请人于2020年7月6日收到申请

人书面投诉举报，反映其在某某商行开设在某平台“某某店”购买的钙片，涉嫌违反中华人民共和国食品安全法》的问题，要求查处并给予举报奖励。

被申请人于2020年7月13日至某某商行登记住所现场检查，未发现其在该地开展经营活动。2020年7月14日作出不予立案决定，并于当日出具（余）市管函告字[2020]******号《回复函》，告知申请人不予立案并建议其向某平台所在地或商家实际经营地监管部门举报。该函通过挂号信邮寄送达。2020年7月19日，因通过登记的经营场所或者经营者住所无法与个体工商户取得联系，被申请人将某某商行列入经营异常名录。2020年9月11日，被申请人将此案件线索移交某平台所在地上海市长宁区市场监督管理局，移送函号（杭余）市管科移函字（2020）******号，并短信告知申请人案件移交情况。不予立案告知及移送告知均符合法定程序。

关于申请人提出的“第一、管辖权问题”。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第九条第二款规定：“平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”，经现场检查发现某某商行未在注册地经营，应当由其实际经营地或平台所在地市场监督管理部门管辖，故被申请人作出不予立案的决定符合程序规定。另，《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十一条第二款规定：“市场监督管理部门认为接到的投诉举报不属于自己管辖的，可以移送有管辖权的行政管理部门处理;也可以作出不予立案决定，并告知具名投诉举报人向有管辖权的行政管理部门投诉举报，但《中华人民共和国食品安全法》等法律、法规规定应当移送的除外”，中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉，举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理;对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询、投诉、举报人。有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。对查证属实的举报，给予举报人奖励”，被申请人已于2020年9月11日将案件线索移交某平台所在地市场监管部门上海市长宁区市场监督管理局并短信告知申请人，该局已于2020年9月12日签收移交函，移交及告知程序亦符合程序规定。关于申请人提出的“第二、被申请人存在包庇渎职行为”。被申请人认为，申请人的证据无法证明某某商行实际在被申请人辖区内经营，也无具体经营地址，且申请人提供的物流记录显示案涉商品系从宁波发货，申请人认为被申请人存在包庇渎职行为不符合事实。关于申请人提出的“第三、无法现场检查不意味着无法调查取证”。该案被申请人决定不予立案并移交平台所在地市场监管部门，符合法定程序。关于申请人提出的“第四、不存在商家下落不明”。目前，《食品经营许可证》流通类非餐饮类的审核按照《杭跑改办[2018]24号》及《食品经营(食品销售)许可管理指引》列入最多跑一次，发证前仅作书式审查，事后再行核查实际经营情况。依据《食品经营许可办法》第二十七条食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可，未按规定申请变更的，依据《食品经营许可办法》第四十九条的规定，应当由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告。被申请人因被举报人实际未在注册地经营，无法对当事人责令改正，给予警告，故已将其纳入经营异常名录，而吊销其《食品经营许可证》没有法律依据。关于申请人提出的“第五、未向网络交易平台提出协助调查属于未履行全面调查职责”、“第六、没有书面函告网络交易平台关闭被举报的网店”、“第七、未向网络交易平台所在地的市场监管局提出协助调查属于未履行全面调查职责”。被申请人不予立案且已将案件线索移交平台所在地市场监管部门，符合法定程序，不存在未履行全面调查职责的问题。关于申请人提出的“第八、举证责任”。复议机关于2020年9月16日受理本案，被申请人于2020年9月17日接到转办，而被申请人于2020年7月14日作出不予立案决定，于2020年9月11日作出移交，符合程序规定，已依法履职。

综上所述，针对申请人举报某某商行涉嫌销售不合格食品一事，被申请人已依法履职，故请求复议机关依法维持被申请人的行政行为。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.余市监信（访）[2020]***号信访件交办单、举报书及附件；2.现场笔录及现场照片；3.不予立案审批表；4.（余）市管函告字[2020]******号回复函及挂号信封面；5.某某商行被列入经营异常名录截图；6.（杭余）市管科移函字（2020）******号违法情况移交函及附件、快递单号及物流记录；7.短信详情；8.关于印发《深化“最多跑一次”改革简化食品药品医疗器械审批实施方案（试行）》的通知（杭跑改办〔2018〕24号）。

经审理，本机关查明事实如下：

2020年7月6日，被申请人收到申请人的举报书，申请人反映：其于2020年7月1日通过某平台向杭州余杭区某某街道某某商行经营的“某某店”网店购买了1件“某钙片”，价款（含运费）68元。申请人收到货物后发现案涉商品无保健食品注册号或备案号，通过国家市场监督管理总局特殊食品安全监督管理司的网站亦无法查询到案涉商品的注册或备案信息，且无小蓝帽，故案涉商品应属于普通食品。钙作为保健食品原料，只能用于保健食品生产，案涉商品作为普通食品非法添加钙，违反了中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定。且案涉商品为无中文标签的进口食品，违反了中华人民共和国食品安全法》第九十七条之规定。市场监管部门应分别依据中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、第一百二十五条第一款第（二）项之规定，对某某商行立案查处并处罚，依法奖励申请人。

2020年7月13日，被申请人前往某某商行登记住所地余杭区某某街道某现场检查并拍照取证，现场笔录记载：“当事人到场情况：通知未到场……现场检查未发现某某商行在此地开展经营活动”。

2020年7月14日，经审批，被申请人决定不予立案。同日，被申请人通过挂号信向申请人邮寄送达(余)市管函告字[2020]******号《回复函》，该回复函记载：“关于你反映的问题，我局执法人员于2020年7月13日至被举报方登记住所杭州市余杭区某某街道某现场检查，经检查发现该公司未在实地开展经营活动，我局拟将其列入经营异常名录。且根据你提供的物流单据，发货地也未在我局辖区，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第九条第二项之规定，我局不予立案，建议向某平台或者商家实际经营地址举报，同时不予举报奖励”。

2020年7月19日，被申请人将某某商行列入经营异常名录。

2020年9月11日，被申请人向某平台所在地上海市长宁区市场监督管理局邮寄送达（杭余）市管科移函字（2020）******号《违法情况移交函》，将此案线索移交至上海市长宁区市场监督管理局，并于当日通过短信告知申请人案件线索移交情况。2020年9月12日，上海市长宁区市场监督管理局收到案涉《违法情况移交函》。

另查明：根据申请人举报时提供的案涉商品物流记录显示，案涉商品发货地在宁波。

以上事实有余市监信（访）[2020]***号信访件交办单、订单记录、挂号信封面及收据、举报书及附件、现场笔录及现场照片、不予立案审批表、（余）市管函告字[2020]******号回复函及挂号信封面、某某商行被列入经营异常名录截图、（杭余）市管科移函字（2020）******号违法情况移交函及附件、快递单号及物流记录、短信详情等证据予以证实。

本机关认为，本案的争议焦点为：被申请人针对申请人举

报某某商行于2020年7月14日作出的案涉不予立案决定是否合法。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”。本案，被申请人作为市场监督管理部门，具有办理涉嫌违反市场监督管理举报案件的法定职责。

程序方面，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外”。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”。本案，被申请人于2020年7月6日收到案涉举报，于同年7月14日经审批决定不予立案并于当日告知申请人其不予立案决定，其处理程序符合上述规定。

实体方面，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款规定：“对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理”。《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第二款规定：“符合下列条件的，市场监督管理部门应当予以立案：（一）有初步确认的违法嫌疑人；（二）有初步认定的违法事实；（三）属于本部门管辖的”。本案，被申请人接到申请人的举报后，对某某商行登记住所地进行现场检查，检查发现某某商行未在住所地实际开展经营活动，且案涉商品系从宁波发货，根据现有证据无法证明某某商行登记住所地系其实际经营地，被申请人据此作出不予立案决定，于法有据。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十九条规定：“收到举报的市场监督管理部门不具备处理权限的，应当告知举报人直接向有处理权限的市场监督管理部门提出”。《企业经营异常名录管理暂行办法》第四条规定：“县级以上工商行政管理部门应当将有下列情形之一的企业列入经营异常名录：……（四）通过登记的住所或者经营场所无法联系的”。第九条第一款规定：“工商行政管理部门在依法履职过程中通过登记的住所或者经营场所无法与企业取得联系的，应当自查实之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定，并予以公示”。本案，被申请人在告知申请人不予立案决定的同时，已建议申请人向有处理权限的某平台住所地或某某商行实际经营地的市场监督管理部门举报，此后依法将某某商行列入经营异常名录，亦将某某商行涉嫌违法的线索移交某平台住所地上海市长宁区市场监督管理局并告知申请人移送情况，其处理并无不当。

    综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下:    

维持被申请人杭州市余杭区市场监督管理局于2020年7月14日针对申请人余某某举报杭州余杭区某某街道某某商行一事作出的不予立案决定。

如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起诉讼。

                               二○二○年十二月十一日