杭州市余杭区人民政府

行政复议决定书

余政复决[2020]157号

申请人:王某，身份证住址山西省。

被申请人:杭州市余杭区市场监督管理局，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道西928号。

法定代表人:胡昕，局长。

第三人:某某公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人:李某

委托代理人:胡某，系该公司员工。 

复议请求：撤销被申请人于2020年4月23日对申请人投诉举报第三人作出的不予立案决定，责令被申请人重新作出处理。

申请人因上述行政争议，于2020年5月6日向本机关申请行政复议，于同年5月18日补正后，本机关于2020年5月22日予以受理并进行了审理。后于2020年7月16日经行政复议机关负责人批准延长行政复议期限三十日。本案现已审理终结。

申请人称：2020年4月8日，申请人在全国12315平台实名举报第三人违法行为，受理编号：1330926002020040840963391。2020年4月28日收到被申请人不予立案的书面回复。申请人不服，提起复议，理由如下：

一、GH/T1091-2014不是食品安全国家标准。1.被申请人声称第三人用干桂花执行GH/T1091-2014代用茶，而GX/T1091术语中代用茶是指除茶以外，由国家行政主管部门公布的可用于食品的植物芽叶、花及花蕾、果（实）、根茎等为原料，经加工制作、采用类似茶叶冲泡（浸泡或煮）的方式，供人们饮用的产品。国家行政主管部门（国家卫健委）并未公布桂花属于可普通食品原料。2.桂花也无食品安全国家标准，GH/T1091-2014是中华全国供销合作总社的标准不是食品安全的标准，中华全国供销总社不是食品安全行政机构。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”。

二、质检和证照。1.申请人举报的是食品添加桂花属于药品（非食品原料），质检报告并未证明桂花不属于药品（非食品原料）。2.质检机构不是决定是中药材还是食品原料的食品行政主管机关，质检合格只是针对第三人的送检项目。3.营业执照、生产许可证、进货凭证并未证明桂花不属于药品/食品，申请并未举报没有营业执照无证经营之类。被申请人对第三人提供的证明和材料未做三性审查。

三、桂花不是食品原料（无食用依据即非食品原料）。1.被申请人举例的“《小吃湘菜第5部分桂花年糕》和《地理标志产品浦城桂花》”二个地方的标准均与浙江无关。地方标准令对地方有效，否则违反《中华人民共和国食品安全法》第二十九条、《食品生产许可管理办法》第八条、《食品安全地方标准管理办法》第四条、《中华人民共和国标准化法》第十三条、《中华人民共和国标准化法实施条例》第八条、第十八条、《中华人民共和国立法法》第八十八条的规定。2.食品原料的制定和公布是由国家卫健委而不是被申请人（或浙江省卫健委）。（1）国家卫健委答复申请人咨询桂花是不是新的食品原料时，答复不是新食品原料。咨询是不是普通食品原料，国家卫健委让参考“《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》”，而该说明明确说明“对符合《新食品原料安全性审查管理办法》规定的有跟传统食用习惯的食品，企业生产经营可结合该办法，依照《中华人民共和国食品安全法》规定执行”。以上可知传统食用习惯的要成为新的食品原料（非新食品原料）要结合《新食品原料安全性审查管理办法》来申报和按《中华人民共和国食品安全法》规定执行。（2）国家卫健委并未公布桂花属于普通食品原料，桂花也无食品安全国家标准，那桂花就应该是新的食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第三十七条“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查，对符合食品安全要求的，准予许可并公布，对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由”。以上可知被申请人或第三人并无向国家卫健委提交相关产品的安全性评估材料。

四、桂花要成为新的食品原料是要进行程序审查的。1.被申请人认为桂花有传统食用习惯，但根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十二条“传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》”，而“传统食用习惯”的认定，应按照《禁止食品加药卫生管理办法》第七条“在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成分加入，不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售，销售地区不限。在食品卫生法生效以前，按照习惯把药物作为添加成份加入食品中配制的非定型包装食品，且已沿用三十年以上的，经所在地县以上（含县）卫生行政部门批准，可以在本地加工销售，但不得使用药膳名称”。以上可知第三人生产的商品为预包装食品，浙江省卫健委并未批准桂花是新的食品原料，并未在国家卫健委备案。2.食用历史、传统食品只是申报新的食品原料的依据之一而已，而不是有历史和传统就是新的食品原料。3.“传统食用习惯”申报新食品原料的审批流程：企业向省级卫生行政部门提出申请→卫生行政部门受理→专家评审→补充资料→现场答辩→卫生行政部门形成意见函报国家卫健委→专家评审→国家卫健委向省级卫生行政部门批复→省级卫生行政部门向企业批复。

    五、被申请人关于桂花未载入《中国药典》、《浙江省中药材炮制规范》以及《关于非药品经营单位销售中药材的有关问题的答复》（食药监办稽函【2017】47号）的意见，首先无任何法律规定和法律依据说必须列入《中国药典》和《浙江省中药材炮制规范》的才算是中药材；其次现行有效的《关于<禁止食品加药卫生管理办法>若干问题的答复》是特别规定，可认定桂花是中药材；第三，关于食药监办稽函【2017】47号，该函是针对经营（销售）“中药材”的不是针对拥有SC生产许可证的生产者，药用渠道为作为中药材向药品经营企业销售，和（或）在药品经营企业的中药材柜台销售；作为中药材向医疗机构企业销售，和（或）在医疗机构的中药房销售；作为中药材向药品生产企业销售；作为中药材在城乡集市贸易市场销售。另外，该函是说经营者无需取得《药品经营许可证》，只是不需要药品许可证可以经营（销售），本案第三人是生产者不是经营者，并且没有说中药材可以添加到食品内，没有说只要不宣传疗效就可以在食品内添加药品。

    综上，请求复议机关支持申请人的复议请求。

申请人同时提交的证据材料有：1.商品标签；2.购物订单；3.举报信；4.投诉举报处理告知书；5.《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》；6.国家卫生健康委员会信访回复单。

被申请人答复称：2020年4月16日，被申请人通过全国12315互联网平台收到申请人的投诉举报件。申请人称其购买了第三人生产的“桂花糕（龙井绿茶馅）/烘烤糕点/热加工”，并认为该产品原料中“干桂花”为非食品原料。申请人的诉求为：“1.请求贵局电话（拒绝现场调解）协调按照《中华人民共和国食品安全法》的规定赔偿1000元给投诉人；2.对违法行为进行罚款、没收、吊销食品许可证行政处罚；3.根据《食品召回管理办法》，责令召回违法食品；4.贵局是否受理、是否立案、查处结果请依法书面回复；5.依据相关规定给予举报人奖励；6.告知举报人对投诉举报处理不服时的行政救济途径”。

被申请人处理情况。1.关于投诉处理。被申请人于2020年4月16日联系第三人，第三人表示拒绝调解。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三项“有下列情形之一的，终止调解：……（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；……”之规定，被申请人依法终止调解。2020年4月23日，被申请人书面告知申请人投诉处理结果为终止调解。2.举报事项的调查情况。被申请人的执法人员对第三人进行了调查，第三人能够提供营业执照和食品生产许可证，具有合法市场主体资质。第三人在产品中添加的干桂花为桂花茶，执行标准为GH/T1091-2014。第三人能够提供案涉产品配料“干桂花”（即桂花茶）的供货商（生产者）的营业执照、食品生产许可证复印件及该产品的检测报告，证明该产品来源合格、品质合格。第三人向执法人员出示了原国家食药总局和浙江省市场监管局对其产品桂花糕的抽检通报，通报结论均为合格。3.关于投诉举报事项的认定。桂花糕是以桂花为主要原料之一的，我国特色传统小吃，在我国多地有食用习惯，已有数百年历史。《小吃湘菜 第5部分 桂花年糕》（DB43/T1588.5-2019）、《地理标志产品 浦城桂花》（DB35/T 1127-2011）等不同省域的地方标准中，亦将桂花作为食品原料。同时，桂花未载入《中华人民共和国药典》。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十二条第三款“本办法下列用语的含义：……传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》。”；第二条“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。”和《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》“……对符合《新食品原料安全性审查管理办法》规定的有传统食用习惯的食品，企业生产经营可结合该办法，依照《中华人民共和国食品安全法》规定执行。……”之规定，桂花为在我国有传统食用习惯的物品，不符合新食品原料定义，无需申报为新食品原料。投诉举报材料中提供的国家卫生健康委员会信访回复单亦说明桂花不属于新食品原料。

投诉举报信中列举了一些出现桂花字样的古代医籍，认为其是药品或中药材。经我局查询，桂花未出现在《中华人民共和国药典》，我省中药材炮制规范也未收载。《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》 （食药监办稽[2017]47号）中也明确指出：“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性”。投诉举报信所指食品未强调其药品属性。

针对申请人在复议申请中提及的投诉举报处理告知书中列举的可以作证桂花为普通食品原料的标准有效性问题，被申请人认为：1.列举标准在于证明桂花在我国多地有传统食用习惯。2.因桂花为普通食品原料，证明其合法性的材料不可能在答复中穷举，如《中华人民共和国国家标准  蜜饯通则》（GB/T10782-2006）4.1糖渍类中就有“原料经糖（或蜂蜜）熬煮或浸渍，干燥（或不干燥）等工艺制程的带有湿润糖液面或浸渍在浓糖液中的制品，如糖青梅、蜜樱桃、蜜金橘、红绿瓜、糖桂花、糖玫瑰、炒红果等”也证明了桂花为普通食品原料。3.我国未将普通食品原料列表公布，在各类不同现行食品相关标准中，出现桂花已经足以佐证桂花为普通食品原料。因此，被申请人认为，在食品中添加的桂花，为普通食品原料，不属于违法行为。

综上,请求复议机关驳回申请人的复议请求。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.投诉举报记录单；2.投诉举报信及附件；3.现场笔录；4.第三人营业执照、食品生产许可证及品种明细表；5.检验报告、检测报告、检验检测报告、国内抽检通报结果；6.被投诉举报食品原料干桂花的包装标签、供货商（生产者）的营业执照、食品生产许可证复印件及该产品的检测报告；7.《小吃湘菜 第5部分  桂花年糕》（DB43/T1588.5-2019）、《地理标志产品 浦城桂花》（DB35/T 1127-2011）、《中华人民共和国国家标准  蜜饯通则》（GB/T10782-2006）；8.不予立案审批表；9.投诉举报处理告知书及挂号信函收据、挂号信信封照片。

第三人陈述称：申请人王某投诉第三人生产的“桂花糕（龙井绿茶馅）产品原料中‘干桂花’为非食品原料”一事，第三人认为其观点是完全错误的。

一、桂花学名木犀，属木犀科属植物，在《中国植物志》（该丛书由中国科学院组织编著，于2009年获得国家自然科学一等奖）中明确指出“花为名贵香料，并作为食品香料”（《中国植物志》第61卷（1992）107页）。可见桂花的食用属性得到了国家最高学术机关的认可。

二、在《中国食物成分表》（第2版第一册，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所编著）中，明确列出桂花藕粉作为中国常见食物品种。由此可见桂花是可以作为普通食物食用的，这一点得到了中国疾病预防控制中心营养与食品安全所有关专家领导的确认。

三、在《中华人民共和国国家标准 藕粉》（GB/T25733-2010） 中，调制藕粉的定义中，明确列出可以添加桂花；在《中华人民共和国国家标准 蜜饯通则》（GB/T10782-2006）中明确列举“糖桂花”是糖渍类蜜饯，这个国家标准充分说明了桂花可以作为一种食品原料使用，而不是申请人所说的桂花是国家禁止使用或没有明确可食用的物品。

综上所述，第三人认为：桂花作为中华民族传统的食品用香料是众所周知的，因为在先秦战国时期就有用桂花酿酒的记载，民间也一直有用桂花作为糕点、菜肴点缀、增香的使用习惯。而申请人不顾桂花作为传统食品用香料悠久的历史，仅从国家食品安全监管部门没有专门发文桂花可以作为食品原料，就主观臆断桂花是新食品原料，需要通过《新食品原料安全性审查管理办法》立项申请才能使用，这一观点是对我国传统习俗、文化的否定。同时，国家也没有出台文件说明“桂花”不可作为食品原料使用，因此，基于传统历史文化习俗和上述国家权威机关书籍、文件的表述，第三人使用桂花作为食品原料是合法合规的。针对申请人的投诉请求，第三人自始至终表示不同意调解。

第三人提交了以下证据材料：1.《中国植物志》第61卷（1992）107页；2.《中国食物成分表》（第2版第一册，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所编著）第17页；3.《中华人民共和国国家标准 藕粉》（GB/T25733-2010） ；4.《中华人民共和国国家标准 蜜饯通则》（GB/T10782-2006）。

本机关依职权调取了：1.被申请人邮寄信件查询单；2.原国家卫生和计划生育委员会发布的《食品安全国家标准 食品添加剂桂花浸膏》（GB1886.24-2015）和《食品安全国家标准食品添加剂桂花净油》（GB1886.265-2016）。

经审理，本机关查明事实如下：

2020年4月14日，申请人在第三人的店购买了一盒“**桂花糕”[又名：桂花糕（龙井绿茶馅）/烘烤糕点/热加工]。4月16日，申请人向被申请人投诉举报第三人，申请人投诉举报的主要理由为案涉糕点配料添加的桂花是中药材，被收录于药材标准和医学书籍中；桂花是非食品原料，GB2760有桂花添加剂、香料不代表桂花是普通食品原料，桂花要成为新（的）食品原料要通过《新食品原料安全性审查管理办法》。申请人诉求内容主要为按《中华人民共和国食品安全法》规定赔偿1000元；对违法行为进行罚款、没收、吊销食品许可证行政处罚；责令召回违法食品；书面回复立案、受理、查处结果；依据相关规定给予举报人奖励等。申请人在投诉举报时提供了商品标签、购物订单、国家卫生健康委员会信访回复单等材料。

4月23日，被申请人的工作人员去了第三人现场进行了检查，第三人向被申请人提供了食品生产许可证及品种明细表、营业执照、浙江省**公司对案涉桂花糕的检验报告、浙江**公司国家预包装食品质量监督检验中心（浙江）对案涉桂花糕的检测报告、**公司检验检测报告、国内抽检通报结果以及干桂花供货单位的营业执照、检验报告等材料。

同日，被申请人经审批作出了不予立案的决定，并于当天作出（余）市管函告字[2020]0423-1号《投诉举报处理告知书》，主要告知内容为“一、关于你的投诉诉求，被投诉人拒绝赔偿，我局依法终止调解；二、关于你在投诉举报信中举报的被投诉举报产品在配料表添加桂花不符合法定要求的事项，我局执法人员进行了调查，具体情况如下：1.被投诉举报人能够提供营业执照和食品生产许可证，具有合格市场主体资质。2.被投诉举报人在产品中添加的干桂花为桂花茶，执行标准为：GH/T1091-2014。3.被投诉举报人能够提供涉诉产品配料‘干桂花’（即桂花茶）的供货商（生产者）的营业执照、食品生产许可证复印件及该产品的检测报告，证明该产品来源合格，品质合格。4.被投诉举报人向执法人员出示了原国家食药总局和浙江省市场监管局对其产品桂花糕的抽检通报，通报结论均为合格。三、关于投诉举报事项的认定：桂花糕是以桂花为主要原料之一的，我国特色传统小吃，在我国多地有食用习惯，已有数百年历史。《小吃湘菜第5部分桂花年糕》（DB43/T1588.5-2019）、《地理标志产品浦城桂花》（DB35/T 1127-2011）等不同省域的地方标准中，亦将桂花作为食品原料。同时，桂花未载入《中华人民共和国药典》。根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十二条第三款‘本办法下列用语的含义：……传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》。’；第二条‘新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。’和《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》‘……对符合《新食品原料安全性审查管理办法》规定的有传统食用习惯的食品，企业生产经营可结合该办法，依照《中华人民共和国食品安全法》规定执行。……’之规定，桂花为在我国有传统食用习惯的物品，不符合新食品原料定义，无需申报为新食品原料。投诉举报材料中提供的国家卫生健康委员会信访回复单亦说明桂花不属于新食品原料。投诉举报信中列举了一些出现桂花字样的古代医籍，认为其是药品或中药材。经我局查询，桂花未出现在《中华人民共和国药典》中，我省中药材炮制规范也未收载。《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》 （食药监办稽[2017]47号）中也明确指出：‘未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性’。投诉举报信所指食品未强调其药品属性。综上，我局认为，在食品中添加的桂花，为普通食品原料，不属于违法行为，我局决定不予立案。”次日，被申请人将上述告知书寄送给申请人。

另查明：1.2019年8月23日，国家卫生健康委员会信访回复申请人：“经查，我委未批准‘桂花、葛花’作为新食品原料。关于普通食品的问题，建议参考《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》或咨询有关监管部门。”

2.2019年11月8日至11月9日，第三人委托浙江某某公司对案涉桂花糕进行检测，检验项目为菌落总数等6项，结论均为符合技术要求。2019年11月9日，第三人委托**公司对案涉桂花糕进行检测，检测结论为所检项目符合GB7718-2011，GB28050-2011要求。2019年11月21日，第三人又委托****公司对案涉桂花糕进行检测，检验结论为所检指标符合GB7099-2015，GB2762-2017，GB2760-2014，食品整治办（2009）5号中所规定的技术要求。另外，案涉桂花糕在市场监管部门对其抽检过程中，检验结果均为合格。

3.案涉桂花糕中添加的桂花为桂花茶，配料为鲜桂花，执行标准为GH/T1091-2014（即中华人民共和国供销合作社发布的代用茶标准）。桂花茶在2019年9月农业农村部茶叶质量监督检验测试中心检验，证实检验样品所检感官、2项理化、3项金属、二氧化硫和11项农药残留结果符合GH/T1091-2014《代用茶》标准的要求。

4.《中华人民共和国国家标准藕粉》（GB/T 25733-210）3.3对速溶藕粉和调制藕粉定义为“以纯藕粉为主要原料（纯藕粉用量大于50%），添加或不添加白砂糖、麦芽糊精、桂花、食用香精等辅料，经配料、粉碎、搅拌或制粒干燥等工艺制成，并可直接用热开水冲调食用的系列产品”。

5.《中华人民共和国国家标准 蜜饯通则》（GB/T 10782-2006），其中4产品分类“4.1糖渍类原料经糖（或蜂蜜）熬煮或浸渍、干燥（或不干燥）等工艺制成的带有湿润糖液面或者浸渍在浓糖液中的制品，如糖青梅、…糖桂花、…炒红果等”。

    6.《食品安全国家标准 食品添加剂 桂花浸膏》（GB1886.24-2015），范围记载“本标准适用于以桂花（Osmanthusfragrans）鲜花为原料，采用香花规格石油醚作溶剂，经浸提、浓缩浸液制得的食品添加剂桂花浸膏”。

    7.《食品安全国家标准 食品添加剂 桂花净油》（GB1886.265-2016），范围记载“本标准适用于以桂花（Osmanthusfragrans）为原料经浸膏或以桂花浸膏为原料制得的食品添加剂桂花净油”。

以上事实有商品标签、购物订单、投诉举报处理告知书、国家卫生健康委员会信访回复单、投诉举报记录单、投诉举报信及附件、现场笔录、检验报告、检测报告、检验检测报告、国内抽检通报结果、被投诉举报食品原料干桂花的包装标签及该产品的检测报告、不予立案审批表、投诉举报处理告知书及挂号信函收据、挂号信信封照片、《中华人民共和国国家标准 藕粉》（GB/T25733-2010 ）、《中华人民共和国国家标准 蜜饯通则》（GB/T10782-2006）、被申请人邮寄信件查询单、《食品安全国家标准 食品添加剂 桂花浸膏》（GB1886.24-2015）、《食品安全国家标准食品添加剂桂花净油》（GB1886.265-2016）等证据证实。

本机关认为，本案的争议焦点系被申请人针对申请人的投诉举报于2020年4月23日对第三人作出的不予立案决定是否合法。

申请人向被申请人举报第三人生产的食品涉嫌违法，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定，被申请人作为第三人住所地所在的辖区负有食品安全监督管理职责的市场监督管理部门，具有对案涉投诉举报进行处理的职权。

程序方面。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”第十六条第一款规定：“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。”第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：……（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；……”。针对投诉部分，被申请人在2020年4月16日收到申请人的投诉内容后，之后在申请人要求调解、但第三人明确拒绝调解的情况下，于同年4月24日书面告知申请人终止调解，其处理程序并未违反上述规定。针对举报部分，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外”。《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条第二款规定：“市场监督管理部门作出立案、不予立案或者移送（移交）等处理决定的，应当自作出决定之日起10个工作日内，告知附有联系方式的具名投诉举报人。不予立案的应当说明理由”。被申请人于2020年4月16日收到申请人的举报，经核查后于2020年4月23日作出不予立案决定，次日书面告知申请人，程序上亦无不当。

实体方面。针对投诉部分，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：……（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；……”。因本案第三人拒绝调解，被申请人决定终止调解，符合上述法律规定。

针对举报部分，《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定：“市场监督管理部门应当依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送（移交）、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。符合下列条件的，市场监督管理部门应当予以立案：（一）有初步确认的违法嫌疑人；（二）有初步认定的违法事实；（三）属于本部门管辖的”。本案，本案最实质的争议焦点是案涉食品中添加了桂花是否符合相关法律法规的规定以及桂花能否作为食品原料。本机关认为，首先，第三人在案涉食品中添加的干桂花为桂花茶，执行标准为：GH/T1091-2014（即中华人民共和国供销合作社发布的代用茶标准）。该标准中的代用茶是指采用除茶以外，由国家行政主管部门公布的可用于食品的植物芽叶、花及花蕾、果（实）、根茎等为原料，经加工制作、采用类似茶叶冲泡（浸泡或煮）的方式，供人们饮用的产品。案涉桂花糕中添加的桂花茶有检测报告证实其符合上述代用茶标准要求。其次，桂花在我国有着悠久的食用历史。宋代诗人王洋所作的《龙涎香》中就有“大门当得桂花酒，小样时分定月圆”诗句。 《中华人民共和国国家标准 藕粉》（GB/T25733-2010）、《中华人民共和国国家标准 蜜饯通则》（GB/T10782-2006）、《食品安全国家标准 食品添加剂 桂花浸膏》（GB1886.24-2015）、《食品安全国家标准 食品添加剂 桂花净油》（GB1886.265-2016）、《小吃湘菜 第5部分 桂花年糕》（DB43/T1588.5-2019）、《地理标志产品 浦城桂花》（DB35/T 1127-2011）这些不同的标准，均可证实桂花在我国一直被作为食品原料在使用。第三，《新食品原料安全性审查管理办法（2017年修正）》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品:（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。”第二十二条规定：“本办法下列用语的含义:……传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》。”也就是说，所谓新食品原料是指在我国没有传统食用习惯且未载入《中华人民共和国药典》的物品。由于桂花在我国有着悠久历史的食用习惯，并且未载入《中华人民共和国药典》，因此，其依法不属于新食品原料，也无需去申报。

综上所述，被申请人认为第三人在案涉食品中添加的桂花为普通食品原料，不构成违法行为，故作出的不予立案决定认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人杭州市余杭区市场监督管理局2020年4月23日作出的（余）市管函告字[2020]0423-1号《投诉举报处理告知书》中的不予立案决定。

如不服本复议决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起诉讼。       

                                                                            二○二○年八月九日