杭州市余杭区人民政府
行政复议决定书
余政复决[2021]377号
申请人:陈某某｡
被申请人:杭州市公安局余杭区分局,住所地杭州市余杭区某某街道西坝路52-8号｡
法定代表人:王建平,局长｡
复议请求:撤销被申请人杭州市余杭区公安分局于2021年6月1日作出的余公（五）行罚决字[2021]03712号《行政处罚决定书》，责令其重新作出处罚或不予处罚｡
申请人因上述行政争议,于2021年6月25日向本机关申请行政复议｡经案前调解不成,本机关于2021年7月22日依法予以受理并进行了审理，后于2021年9月17日经行政复议机关负责人批准延长行政复议期限三十日，本案现已审理终结｡
申请人称:2021年3月29日，被申请人以申请人非法销售仿真枪为由，对申请人作出余公（五）行罚决字[2021]03712号《行政处罚决定书》，对申请人处以行政拘留7日的处罚，申请人认为事实认定不清，证据不足，故依法提出复议申请，要求撤销原处罚决定重新作出处罚或不予处罚。主要理由如下：
第一，认定事实不清。被申请人始终未告知申请人具体的违法事实。申请人认为，申请人的违法行为主要为销售比动能在5.4焦耳/平方厘米以下枪支(水弹枪)，其中已销售枪支共计2支，仓库待销售枪支共计8支。被申请人查处时已掌握申请人的上述违法行为，却未对申请人主要违法行为进行处罚，致使上述销售低比动能枪支行为被某某公安机关违规刑事立案侦查。申请人要求重新查明事实，对申请人销售比动能在5.4焦耳/平方厘米以下枪支的行为依法处罚，以便申请人依法向某某公安机关要求撤销案件。
第二，适用法律错误。《中华人民共和国枪支管理法》规定公安机关主管枪支管理工作，但该法第四十四条又规定对制售仿真枪的行为由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围处理，其中给予公安机关的行政管理职权为给予警告、拘留、没收仿真枪的行政处罚，并未授权其主管仿真枪的管理工作，更未明确其有权制定仿真枪认定标准。公安部擅自制定仿真枪认定标准，并无法律授权，其制定的仿真枪认定标准仅是一般规范性文件，效力层级很低，而水弹枪产品一般执行《GBT26701-2011 模型产品通用技术要求》，该标准仅要求弹射模型的弹射物前端应使用软质或弹性材料进行保护”，并未对弹射模型的比动能、发射动力、外观与制式枪支的相似度等作出限制，涉案的水弹枪符合上述弹射模型的质量要求。同时，该标准为国家市场监督管理总局和标准化管理委员会制定，属于国家推荐性标准，依法在鉴定中适用的优先度远高于公安部的一般规范性文件。涉案比动能不超过18焦耳/平方厘米的水弹枪符合《中华人民共和国产品质量法》规定的、由工商管理行政部门制定的国家标准，公安部同样无权以其部门的一般规范性文件认定其为仿真枪。
综上，本案认定事实不清，适用法律错误，未处罚申请人销售比动能在5.4焦耳/平方厘米以下枪支的行为，反而将符合国家标准的弹射模型认定为仿真枪并予以处罚，请求复议机关依法查明事实，责令被申请人重新作出处罚。案件处理中如发现申请人所售比动能在5.4焦耳/平方厘米以下的水弹枪亦不违法，则请求不予处罚。
申请人同时提交的证据材料有:余公（五）行罚决字[2021]03712号《行政处罚决定书》。
被申请人答复称:第一，被申请人所作行政处罚决定合法合理。
职权方面，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条，《中华人民共和国枪支管理法》第四条、第四十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国行政处罚法(2017年修正版）》第二十条之规定，案涉违法行为发生在被申请人辖区内的某某街道，被申请人作为违法行为地县级公安机关，对案涉行政案件具有作出行政处罚的职权。
程序方面，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第九十九条，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十条、第一百六十五条，《中华人民共和国行政处罚法(2017年修正版)》第三十一条之规定，被申请人下属某某派出所于2021年03月29日接到110指令后受案登记，并开展调查，经传唤询问违法行为人、询问证人、保全、调取证据、鉴定等调查取证后，于2021年06月01日制作行政处罚告知笔录，告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度，并听取其陈述和申辩，申请人表示“我要求将枪支和仿真枪一同认定，事实未查实清楚，更严重的枪支未处罚”，被申请人对申请人的陈述和申辩进行了复核，并将复核意见书再次告知申请人。后被申请人在法定办案期限内，于2021年06月01日作出行政处罚决定并送达当事人，办案程序符合法律规定。
实体方面，2021年03月29日，被申请人下属某某派出所民警接110指令后，立即受案调查。经调查后查明申请人在杭州市余杭区某某街道通过某某店铺销售仿真枪，被申请人于同日抓获申请人并当场查获其用于销售的M40A6类枪物20支。经鉴定，查获的20支M40A6类枪物认定为仿真枪。以上事实有陈某某的陈述和申辩、检查笔录、现场笔录、提取笔录、物证、仿真枪认定书、书证等证据证实，足以认定申请人实施了销售仿真枪的违法行为。根据《中华人民共和国枪支管理法》第四十四条第一款第（五）项、第二款，《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第一百九十三条之规定，本案中，申请人曾于2019年10月因销售仿真枪被被申请人给予警告的行政处罚，本次再次销售仿真枪的违法行为，应处十五日以下拘留，没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额五倍以下的罚款，被申请人对其处行政拘留七日，没收仿真枪20支，该行政处罚决定合法、合理。
第二，申请人提出的复议理由依法不成立。
关于申请人认为认定事实不清的问题，被申请人已依法履行行政处罚事先告知程序，对申请人的陈述和申辩进行了复核，并将复核意见书再次告知申请人。申请人认为被申请人未对申请人主要违法行为进行处罚，致使某某公安机关违规刑事立案侦查，被申请人认为申请人提到的某某案件与本案行政处罚无关。
关于申请人认为适用法律错误问题，《中华人民共和国枪支管理法》第四条规定，国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。2008年公安部为切实加强对仿真枪的管理，根据《中华人民共和国枪支管理法》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718—2007）以及《国家玩具安全技术规范》（GB6675—2003）的有关规定，制定了《仿真枪认定标准》，该《认定标准》现行有效。
综上所述，被申请人认为余公（五）行罚决字[2021]03712号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，程序合法。申请人陈某某提出的复议理由不成立。请求依法维持被申请人的行政处罚决定。
被申请人在收到申请书副本之日起十日内提交了上述书面答复意见,并提交了以下证据材料:1.余公（五）行罚决字[2021]03712号《行政处罚决定书》；2.没收违法所得、非法财物清单；3.送达回执；4.执行回执；5.行政处罚审批表、证据保全审批表、呈请调取证据报告书、呈请传唤报告书、检查审批表、延长办案期限审批表；6.行政处罚告知笔录；7.复核意见书；8.受案审批表；9.归案经过；10.传唤证；11.检查证、行政检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单；12.现场照片；13.物证照片；14.行政现场笔录、行政提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单；15.物证照片；16.书证照片；17.发还清单；18.调取证据通知书、调取证据清单；19.书证；20.询问笔录（陈某某）、保障休息、饮食权利说明、送达地址确认书及身份信息；21.电子询问笔录（王某某）、某某店铺相关信息照片、身份信息；22.询问笔录（徐某某）、接受证据材料清单、某某店铺相关信息照片、身份信息；23.枪弹测速结果告知单/不予受理书、鉴定意见通知书；24.仿真枪认定书、鉴定意见通知书；25.证人身份资料；26.余公（五）行罚决字[2019]57176号行政处罚决定书。
经审理,本机关查明以下事实:
2021年3月29日，被申请人下属的某某派出所接到110指令，称在余杭区某某街道某室发现一批疑似仿真枪。同日，被申请人工作人员在申请人在场的情况下，对申请人随身物品及其工作场所杭州市余杭区某某街道某室进行检查，查获某某玩具枪套装18盒、M40玩具枪套装19盒、M40玩具枪1把、1014软弹枪1把、载有申请人买卖销售仿真枪的相关聊天记录及转账记录的手机2部，被申请人经审批后决定对上述物品进行扣押。2021年3月30日，被申请人某某派出所向申请人调取其开设的某某店铺“某某配件店”的聊天记录、转账记录、付款顾客记录及收货地址等详细信息。
2021年4月8日，被申请人某某派出所将上述三类类枪物送至杭州市公安司法鉴定中心进行枪支鉴定。杭州市公安司法鉴定中心于同日出具《枪弹测速结果告知单/不予受理书》，认定其中一把类枪物枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米的致伤力判据标准，建议送治安部门进行仿真枪认定，并对三类送检类枪物均不予受理。2021年4月9日，被申请人某某派出所向申请人送达余公（五）鉴通字[2021]00008号《鉴定意见通知书》，告知申请人上述鉴定意见，申请人于同日签收，并载明“我不要求重新鉴定”字样。2021年4月22日，被申请人认定上述20支M40玩具枪符合仿真枪标准，并于同日向申请人送达余公（五）鉴通字[2021]00010号《鉴定意见通知书》，申请人亦书面表示不要求重新鉴定。
2021年4月22日，被申请人某某派出所经审批后传唤申请人接受询问，申请人自述其以销售为目的购进上述玩具枪，在某某店铺“某某配件店”上售卖。2021年4月26日，被申请人经审批延长办案期限30日。2021年5月19日、5月20日，被申请人询问证人王某某、徐某某，证实申请人曾在某某店铺“某某配件店”销售M40仿真枪的事实。
2021年6月1日，被申请人经审批后作出余公（五）行罚决字[2021]03712号处罚决定书，决定给予申请人行政拘留七日、没收仿真枪20支的行政处罚，并于同日告知申请人。申请人提出陈述申辩，要求“将枪支和仿真枪一同认定，事实未查实清楚，更严重的枪支未处罚”。同日，被申请人经复核后告知申请人不予采纳其陈述申辩。其中，行政拘留的处罚已于6月1日至6月8日在余杭区拘留所执行完毕。
另查明：申请人曾于2019年10月23日因通过网络销售仿真枪及仿真枪零配件，被被申请人处以警告及没收五十七支仿真枪的行政处罚。
以上事实有受案登记表、检查审批表、检查证、行政检查笔录、行政现场笔录、证据保全审批表、证据保全决定书、证据保全清单、现场照片、物证照片、行政提取笔录、证据保全审批表、证据保全决定书、证据保全清单、物证照片、书证照片、发还清单、呈请调取证据报告书、调取证据通知书、调取证据清单及证据材料、枪弹测速结果告知单/不予受理书、余公（五）鉴通字[2021]00008号鉴定意见通知书、仿真枪认定书、余公（五）鉴通字[2021]00010号鉴定意见通知书、呈请传唤报告书、传唤证、询问笔录（陈某某）、保障休息、饮食权利说明、送达地址确认书及身份信息、延长办案期限审批表、电子询问笔录（王某某）、某某店铺相关信息照片、身份信息、询问笔录（徐某某）、接受证据材料清单、某某店铺相关信息照片、身份信息、行政处罚审批表、余公（五）行罚决字[2021]03712号行政处罚决定书、没收违法所得、非法财物清单、送达回执、行政处罚告知笔录、复核意见书、归案经过、执行回执、余公（五）行罚决字[2019]57176号《行政处罚决定书》等予以证实｡
本机关认为,本案争议焦点为被申请人于2021年6月1日对申请人作出的余公（五）行罚决字[2021]03712号《行政处罚决定书》是否合法｡
职权方面,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照<中华人民共和国刑法>的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”；第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定”。《中华人民共和国枪支管理法》第四条规定：“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关主管本行政区域内的枪支管理工作。上级人民政府公安机关监督下级人民政府公安机关的枪支管理工作”。本案的违法行为发生于杭州市余杭区某某街道，被申请人作为辖区内的公安机关，具有作出案涉行政处罚的职权。
程序方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条 规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记”；第八十二条规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤”；第八十七条规定：“ 公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”；第八十九条第一款、第二款规定：“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产，不得扣押，应当予以登记。对与案件无关的物品，不得扣押。对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”；第九十条规定：“为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名”；第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限”；第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳”。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十八条第一款、第二款规定：“公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其必须如实提供证据，并告知其伪造、隐匿、毁灭证据，提供虚假证词应当承担的法律责任。需要向有关单位和个人调取证据的，经公安机关办案部门负责人批准，开具调取证据通知书，明确调取的证据和提供时限。被调取人应当在通知书上盖章或者签名，被调取人拒绝的，公安机关应当注明。必要时，公安机关应当采用录音、录像等方式固定证据内容及取证过程”。第七十九条规定：“询问被侵害人或者其他证人，可以在现场进行，也可以到其单位、学校、住所、其居住地居（村）民委员会或者其提出的地点进行。必要时，也可以书面、电话或者当场通知其到公安机关提供证言”。本案中，被申请人的受案、检查、扣押、证据调取、传唤、询问、鉴定、处罚程序均符合上述法律规定，程序合法。
实体方面，《中华人民共和国枪支管理法》第四十四条第一款第（五）项及第二款规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）制造、销售仿真枪的。……有前款第（五）项所列行为的，由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额五倍以下的罚款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照”。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第一百九十三条第二款第（二）项规定：“制造、销售仿真枪……裁量基准：……（二）有下列情形之一的，处十五日以下拘留，没收其仿真枪，可以并处制造、销售金额五倍以下的罚款：1.两次以上实施同一违法行为的；2.制造、销售仿真枪数量较大的；3.制造、销售的仿真枪造成危害后果的”。本案中，被申请人在申请人的工作场所查获类枪物三种，经鉴定认定其中的20支M40型号类枪物符合仿真枪标准，为仿真枪，并经询问申请人、类枪物买受方及查看相关转账记录等认定申请人销售上述仿真枪的事实，鉴于申请人曾因通过网络销售仿真枪及仿真枪零配件被处以警告、没收仿真枪的行政处罚，被申请人依据上述法律规定对申请人作出行政拘留七日及没收仿真枪的行政处罚，并无不当。
综上,依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定,决定如下:
维持被申请人杭州市公安局余杭区分局于2021年6月1日对申请人陈某某作出的余公（五）行罚决字[2021]03712号处罚决定书｡
如不服本复议决定,可以自收到行政复议决定书之日起15日内,依法向人民法院提起诉讼｡
二〇二一年十月二十日